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ago2018

STJ x ICMS: Primeiras Impressões sobre o julgamento do HC n. 399109/SC.

Na última quarta-feira (22/08/2018), o Superior Tribunal de Justiça através da 3ª Seção finalizou o julgamento do Habeas Corpus n. 399109/SC e por maioria entendeu que o não recolhimento de ICMS pode caracterizar crime.

Segundo o relator do HC, Ministro Rogério Schietti Cruz, para ser considerado crime o não repasse do ICMS aos cofres públicos é necessário que haja quatro aspectos essenciais:

“O primeiro deles é que o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não afasta a prática do delito, ‘visto que este não pressupõe a clandestinidade’.

O segundo e terceiro, defendeu Schietti, é que para a configuração do delito, o seu autor deve ser o agente que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária. Não qualquer sujeito passivo, mas tão somente o que desconta ou cobra o tributo.

E o quarto e último aspecto é que a conduta seja direcionada pelo dolo de se apropriar do tributo devido (requisito subjetivo geral) que deveria ser recolhido ao fisco, circunstância esta a ser extraída dos fatos inerentes a cada caso concreto”.

Entretanto, ousamos discordar da decisão proclamada pela maioria dos Ministros da 3ª Seção do STJ, pois se caminha a passos largos a mais um caso de criminalização do devedor, sem antes compreender os motivos da dívida.

Inicialmente, observamos que em 1969 o Brasil aderiu ao Pacto de San José da Costa Rica, e que nele está escrito no Artigo 7, inciso 7, que ninguém deverá ser detido por dívidas (exceto a alimentar), sendo entendimento pacificado entre doutrina e jurisprudência esta situação.

Ocorre que esta regra só vale para o ramo privado. Sendo absolutamente esquecida quando o credor é o Fisco.

Nas relações privadas, os empresários através de seus advogados brigam judicialmente durante anos para serem ressarcidos de uma dívida, ou aceitam acordos para receber menos do que o devido, pelo simples fato de necessitar do dinheiro girando dentro da empresa e de não ter mais paciência para o procedimento de cobrança judicial de dívidas, que é atrasado e lento.

Já o Estado utiliza meios coercitivos de forma ágil, inscrevendo o devedor em dívida ativa, ingressando com execuções fiscais e ainda, utilizando do Ministério Público para denunciar e tentar responsabilizar criminalmente empresários que não conseguem quitar suas obrigações tributárias, como é o caso do crime de apropriação indébita previdenciária. E com o apoio do Supremo Tribunal Federal em diversos precedentes, pois entende que o Pacto de San José da Costa Rica não é aplicável ao caso, pelo simples fato da conduta ser penalizada.

E agora, a decisão do STJ abre grave possibilidade de termos criminalizados os empresários e aqui se lê pequeno e médio, pelo não recolhimento de ICMS (apropriação indébita tributária). Até porque os grandes empresários, em sua maioria conseguem o perdão de diversos débitos fiscais.

Em nosso sentir utilizar do direito penal para coagir devedores fiscais não é o caminho apropriado para solucionar o problema, ainda mais quando o sistema carcerário do País está em crise e sofrendo com a superlotação. Pois chega a ser um retrocesso buscar dar prioridade a punir o empreendedor que batalha todo dia no comércio, do que realmente se debruçar em estudos criminais sérios que objetivem a diminuição dos assassinatos, roubos, latrocínios, além da melhora no sistema penitenciário nacional.

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