17
set2018

STJ x ICMS: Impressões Finais sobre o HC n. 399109/SC.

Em nosso primeiro texto fixamos as premissas que embasariam a crítica ao posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, ao decidir por maioria que o não recolhimento de ICMS pode caracterizar crime de apropriação indébita tributária (art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90).

As premissas definidas são duas: a conduta de não recolher o ICMS é fato atípico, ou seja, não é crime; e, a desnecessidade de utilizar o direito penal como forma de coagir o contribuinte a quitar seus débitos fiscais.

DA ATIPICIDADE DA CONDUTA

O primeiro ponto que devemos compreender é que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, § 3º, possibilitou ao Brasil ratificar o Pacto de San José da Costa Rica sobre direitos humanos, vindo a ocorrer em setembro de 1992. Esse ato significa que o Brasil é signatário e deve obediência ao disposto na norma que possui caráter constitucional.

Assim, sempre que o Pacto for descumprido, esse descumprimento será considerado inconstitucional, pois estará em desconformidade com as leis constitucionais do País. Nesse sentido e na forma como explicamos anteriormente, o Pacto Internacional afirma que ninguém será preso por dívida, e se não pode haver pena de prisão – seja ela detenção ou reclusão -, não haverá tipos penais para apenar devedores fiscais ou particulares.

Vejamos, o Pacto fala em não haver prisões de devedores. A prisão, como forma de cercear a liberdade, é o formato de pena que o Brasil escolheu para punir os transgressores penais. Então, se prisão é pena, podemos dizer que ninguém poderá ser punido por dívida e se não há punição, o tipo penal se esvazia, a conduta deixa de ser ilícita.

Como comentado no texto anterior, a regra prevista no Pacto de San José da Costa Rica apenas vale para negócios particulares, porque o Estado se aparelha de tal forma que acaba aprovando leis (inconstitucionais, em nosso ponto de vista) que criminalizam o devedor de tributos. E não estamos falando do sonegador fiscal, mas do cidadão que contabiliza seu negócio corretamente, mas não possui condições financeiras de suportar a carga tributária do País.

No caso analisado pelo STJ, o cidadão penalizado é justamente mais um dos brasileiros que agem corretamente, tentando ganhar o pão de cada dia com sua empresa, porém é abatido pela crise gerada pelo caos tributário e pela corrupção que assola o Brasil e ganha como presente uma Execução Fiscal e um Processo Criminal para carregar no seu fardo.

Desta forma, percebemos que a ausência de aplicação do Pacto Internacional acarreta em uma proliferação de decisões inconstitucionais, levando ao Fórum Criminal diversos empresários que honestamente trabalham e pagam seus impostos em dia. E se por ventura, transformam-se em devedores, não foi porque agiram ilicitamente.

Uma, porque no Brasil ser devedor não é crime, e segundo, pois a conduta praticada pelo empresário no caso analisado pelo STJ é lícita.

Conforme explicado no Acórdão e no Voto Divergente (rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura), os empresários não sonegaram impostos, muito menos tentaram de alguma forma encobrir o recebimento de valores. Eles agiram dentro dos parâmetros da lei, deixando apenas de pagar o tributo (ICMS).

Ocorre que para o Relator do Acórdão, Min. Rogério Schietti Cruz, o fato de inadimplir a obrigação tributária faz com que o empresário incorra no crime de apropriação indébita tributária, pois como o valor do ICMS é repassado ao consumidor, deixar de pagar e “reter” os valores seria uma conduta ilícita.

Nesse sentido, o entendimento que nos parece correto é o exarado pela Ministra Maria Thereza que em seu Voto Divergente ensina que:

No caso, ao que se tem, o réu era administrador de uma empresa contribuinte de ICMS e, realizando a venda de mercadorias com o valor do tributo incluído no preço dos produtos, embora tenha registrado regularmente a apuração do valor do imposto devido nos livros fiscais, deixou de adimplir a obrigação tributária.

Em casos tais, o comerciante não comete o delito de apropriação indébita tributária porque não há apropriação de tributo devido por terceiro, o tributo é devido por ele (em nome próprio) ”.

Entendemos que o consumidor não é o contribuinte do imposto (ICMS), nem sujeito passivo da obrigação tributária nunca sendo cobrado pelo pagamento do mesmo. O responsável pelo pagamento do tributo é o empresário, é ele que sofrerá as consequências expropriatórias caso permaneça muito tempo devendo o Fisco.

Por isso, além da inconstitucionalidade acima tratada, não se pode considerar ato ilícito a atividade do empresário que preenche os requisitos contábeis; declara os valores para que sejam tributados e deixa de quitar os valores devidos, pois o Estado tem pleno conhecimento dos valores, dá legalidade do procedimento contábil, e sabe de quem cobrar. Não podendo, pelo não pagamento, coagir o empresário que não possui condições de quitar o débito no momento com processos criminais e procedimentos investigativos.

O DIREITO PENAL COMO RESOLUÇÃO DE PROBLEMAS

Há muito defendemos que o País deve rumar para a modernização das leis penais, compreendendo que o modelo posto está ultrapassado e ao invés de sucesso, apenas obteve fracassos.

O Brasil atualmente é um dos países que mais possuem leis punitivas, entretanto o aumento de atos criminosos é latente. Se observarmos, as leis não são efetivas, pois carecemos de investimentos em educação e no sistema carcerário.

Ao contrário dos discursos populistas, somos o 3º país com mais presos e o 4º que mais prende mulheres. Isso quer dizer que prendemos muito, porém prendemos mal e tratamos quem está encarcerado de maneira muito ruim, fazendo com que o ciclo criminoso não tenha um final.

O modelo de criminalização vigente possui mais de 200 anos e nunca conseguiu ser exitoso tanto em impedir que uma pessoa cometa um crime, como recuperar alguém que viva de práticas criminosas. Por isso é necessário modernizarmos a ótica penal, avaliando quais crimes são merecedores de pena rigorosa; quais condutas devem ser descriminalizadas; e, quais crimes merecem penas alternativas.

Além disso, devemos conter o avanço populista na criação de leis penais para agradar parte da população não esclarecida, que indignada com a corrupção brasileira brada por mais punição, como se o direto penal fosse o responsável pela contenção do caos e imposição da ordem.

Ou é possível acreditar que penalizando o devedor fará com que ele pague seu débito?

Muito pelo contrário, isso fará com que haja uma diminuição na vontade de empreender e impedirá que o empresário tenha condições de quitar sua dívida, pois o foco estará em se defender e não continuar com o negócio que lhe trouxe prejuízo e um processo criminal.

Neste contexto, pensamos que utilizar a criminalização de devedores fiscais como meio de coação para a quitação da dívida não é o caminho para atingir o objetivo principal, que é o recebimento dos valores em atraso. Principalmente, porque o devedor pode cumprir sua pena e não quitar a dívida. Fazendo com que o Estado tenha triplo prejuízo, com o débito em si e os custos do processo criminal e do encarceramento do “culpado”.

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